Siempre escuchamos que se convoca a una asamblea de copropietarios “tal y como lo dice la ley”. Lamentablemente la mayoría de estas convocatorias en los inmuebles regidos bajo la Ley de Propiedad Horizontal (LPH) están viciadas de nulidad. La mayoría de las personas hablan de cómo deben ser convocadas, pero son muy pocas las personas que realmente saben cómo hacerlo, y mucho menor, el número de personas que saben dónde están las normas o dónde están regidas y reguladas la forma de realizar las convocatorias.

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Este es el punto relevante y el cual nos motivó a escribir las siguientes líneas. La relación en los inmuebles regidos por LPH es de carácter civil, pero la única ley que habla, regula y explica cómo se debe convocar a la asamblea, es el Código de Comercio. Aquí nos encontramos con una gran relación entre ambas áreas del derecho, y en nuestra humilde opinión, inseparable; al menos en lo que a convocatorias se refiere.
En un inmueble regido por la Ley de Propiedad Horizontal las decisiones deben ser tomadas por la Asamblea de Copropietarios, y esta debe ser convocada para que estas decisiones sean tomadas por sus miembros. Ya en este punto podemos ver una similitud entre el Derecho Mercantil, y sus sociedades mercantiles; y el Derecho de Condominios o Condominial y su Comunidad de Copropietarios. En ambas figuras jurídicas existe un ente superior, que es la Asamblea, de copropietarios en condominios y de accionistas en sociedades mercantiles; y estas a su vez son representadas por sus respectivas Junta de Condominio y Junta Directiva, que fundamentalmente realizan las mismas funciones, siendo la principal, representar a todos los copropietarios, en una; y a todos los accionistas en otra.
Todos los abogados estudiamos la Pirámide de Kelsen, la cual establece la jerarquía de las leyes a ser aplicadas. En el caso que nos atañe, observamos que nuestra Constitución siempre estará en la punta de la pirámide, posterior a ella encontramos los convenios y acuerdos internacionales, luego el Código Civil, o en este caso el Código de Comercio; y después de estos, nos encontramos con la ley especial de la materia, que en este caso, es la Ley de Propiedad Horizontal. Ya encontrándonos en el área específica, sólo quedan, el Documento de Condominio, el Reglamento del Documento de Condominio y por último, como base de la pirámide, el Título de Propiedad del inmueble.
Hago esta mención, ya que muchas personas, se podrán preguntar, dónde está la relación, o por qué aplicar el Código de Comercio a un inmueble bajo LPH que es considerado materia civil. Y la respuesta, en mi opinión, es muy simple: La forma de realizar las convocatorias no está regulado en la ley especial de la materia, es decir en la Ley de Propiedad Horizontal; por lo tanto, nos obliga a aplicar las únicas normas existentes al respecto, en nuestra legislación, como ya hemos mencionado repetidas veces, es el Código de Comercio.
Ahora bien, ya vimos que existen similitudes entre ambas áreas del derecho, y la razón para aplicar el Código de Comercio; pero el punto que deseamos resaltar va más allá de las similitudes; es un punto que simplemente es único y común para ambos. Es decir, en el Derecho Condominial y en el Derecho Mercantil tenemos el mismo punto de partida en lo que a convocatorias de asambleas se refiere. Estas pueden ser, convocatorias a las Asambleas de Copropietarios o de Accionistas, dependiendo del área del derecho que estemos aplicando; pero aplica a ambas.
Con mucha frecuencia, lamentablemente con muchísima más de lo que esperábamos y quisiéramos, nos dicen los miembros de las juntas de condominios, o los administradores, en los inmuebles regidos por la LPH, que están “convocando a la asamblea, ordinaria o extraordinaria, tal y como lo dice la ley”; es decir, primera, segunda y tercera convocatoria en un mismo día, con una diferencia entre ellos de treinta (30) minutos y a la tercera y última se tomarán las decisiones con los presentes, sin importar el quórum o porcentaje de representación. Ante estos comentarios, siempre hemos preguntado, ¿a cuál ley se refiere? Y nos responden la de condominios, y alguno que otro con un poco más de conocimiento y precisión nos responde que se refieren a la LPH, ya que ahí “lo estipula claramente”.
La realidad es que ninguna de estas respuestas es acertada. Primeramente, en la LPH no existe referencia alguna de cómo convocar a la asamblea, más allá de la mención existente en el artículo 24 de la LPH que hace referencia a la publicación y exposición de la convocatoria, con tres (3) días de anticipación; y en segundo lugar, la LPH no especifica la manera correcta de realizar una convocatoria.
El único lugar, el único texto en la legislación venezolana que contempla, define, explica e indica cómo se debe convocar una asamblea es en nuestro Código de Comercio.
He aquí la relación, en nuestra opinión, indiscutible entre la LPH y el Derecho Mercantil. Muchos discutirán que la primera es de carácter civil, y la segunda, obviamente, como su nombre lo indica, es de carácter mercantil; y estamos de acuerdo, pero ese no es el objeto de nuestro análisis. Lo que deseamos aclarar es que no hay el conocimiento suficiente y la difusión adecuada del Derecho Mercantil, o al menos, en lo concerniente a las convocatorias de asambleas. Y este es un punto sumamente importante para el manejo de cualquier tipo de sociedad, bien sea sociedad de personas o sociedad mercantil.
Cabe destacar, que para aquellos que insisten en que el Derecho Condominial es netamente de carácter civil y no hay relación con el Derecho Mercantil, nos gustaría recordarles que la Asamblea de Accionistas (sociedad mercantil), o la Asamblea de Copropietarios (inmueble en condominio), o Asamblea Directiva o Asamblea de Directores (asociación civil), es la manera en que la sociedad entera se manifiesta, indistintamente de su carácter civil o mercantil; la Asamblea reunida es la máxima autoridad de la figura jurídica respectiva.
Y, precisamente, ahí es donde radica la importancia de poseer el conocimiento adecuado para poder convocar adecuadamente las asambleas. La asamblea reunida decidirá sobre temas importantes para el desarrollo y evolución de esa figura jurídica, entiéndase, sociedad mercantil de accionistas, asociación civil, o por último, los condominios (comunidad de copropietarios).
Es por lo anterior, que consideramos que nuestra humilde opinión no debe ceñirse o limitarse al Derecho de Condominios, ya que como mencionamos, el Código de Comercio es el único texto que define y explica la manera de convocarlas asambleas, y por lo tanto es la norma que nos regirá, al menos, en este tema de convocatorias de asambleas.
Es nuestra opinión, el presente análisis, va más allá del principio que la jurisdicción mercantil es atrayente; ya que no es eso lo que deseamos aplicar, es decir, no pretendemos que una situación netamente civil sea ahora considerada de carácter mercantil porque nos regimos por el Código de Comercio para convocar las asambleas. Pero es imperativo remitirse al Código de Comercio por el simple hecho, que hemos venido repitiendo, el Código de Comercio es la única legislación en Venezuela que regula las convocatorias a las asambleas; por lo tanto, hasta que no se regule directamente en una ley especial, en este caso, a los condominios, es imperativo regirse por el Código de Comercio.
Habiendo explicado esto, pasamos al análisis de la situación. Lamentablemente, en nuestro ejercicio profesional, nos hemos encontrado con muchísimos errores al momento de convocar las asambleas, los cuales vician de nulidad tanto la convocatoria, a la asamblea en sí, como los resultados o decisiones tomadas en ellas; y esto, es particularmente cierto en nuestra área de experticia, como lo es el Derecho Condominial, donde se pueden conseguir muchos errores que normalmente no se esperarían en otras figuras jurídicas.
El Código de Comercio de Venezuela hace mención a las Asambleas desde su artículo 271 hasta el 291, inclusive. Nuestra intención con este sencillo y conciso trabajo no es el de analizar cada uno de estos artículos, pero si de mencionar los errores más comunes que nos encontramos, y algunos de ellos, también en sociedades mercantiles.
Las asambleas se clasifican en Ordinarias y Extraordinarias. Esta definición es dada en el Código de Comercio; y estas se diferencia entre ellas, fundamentalmente por la temporalidad en que se llevan a cabo, es decir por el momento en que se realizan, y el segundo criterio para clasificarlas viene dado por los temas a tratar.
Nuestro Código de Comercio expresa claramente lo que es una Asamblea Ordinaria y una Extraordinaria. La primera se realiza cuando los estatutos de la sociedad mercantil lo indica, y normalmente se discuten temas de simple administración, como lo pueden ser la elección de la administradora, de la Junta Directiva, la aprobación o no de los balances; mientras que la Asamblea Extraordinaria es una asamblea que básicamente se puede llevar a cabo en cualquier momento, fundamentalmente se convoca cuando es necesaria para la sociedad mercantil.
Este criterio es básicamente el mismo a aplicar en un inmueble regido bajo la LPH y sus respectivas convocatorias a las asambleas de copropietarios. El problema consiste en que pocos saben que se rige por el Código de Comercio, y esto es particularmente cierto, si se aplica el criterio que el área de condominios es un área de Derecho Civil, por lo cual hay que descartar inmediatamente todo lo relacionado con el Derecho Mercantil, y en particular el Código de Comercio.
Antes de analizar los errores más comunes, deseo aclarar nuevamente, que en mi opinión si existe una estrecha relación entre el Derecho Mercantil y los condominios, al menos en este punto de las convocatorias a las asambleas, ya que las mismas, como ya mencionamos, están reguladas en el Código de Comercio, por lo tanto nos obliga a apoyarnos en él para poder solucionar los problemas que se nos presenten en materia de condominios. Cabe destacar, que a pesar, que este pequeño y humilde ensayo, considero no debería limitarse a los inmuebles bajo LPH, ya que los errores que comentaré a continuación, lamentablemente, los hemos visto en sociedades mercantiles y de personas; y en principio, básicamente, aplican las mismas normas.
Ahora que aclaramos que la norma que rige las convocatorias es el Código de Comercio; pasemos a comentar los errores más comunes.
El primer error fundamental que encontramos en las convocatorias a las asambleas en los inmuebles regidos bajo la LPH –y otras- es el hecho que son convocadas tres (3) asambleas; es decir, convocan la primera, posteriormente la segunda, y por último, una tercera que es considerada válida sea cual sea el número de participantes y su respectiva representación.
En lo dicho en el párrafo anterior, encontramos otros errores, que analizaremos más adelante.
Esa tercera y última convocatoria, después de dos (2) previas, no existe. Nuestro Código de Comercio hace mención a una tercera asamblea, en el artículo 281 C.Com, en casos muy específicos, y los cuales no aplican a los inmuebles regidos bajo LPH.
Estos casos específicos son los establecidos en el artículo 280 C.Com en sus ocho (8) literales. Esos ocho (8) supuestos establecidos en el Art. 280 CCom, son tan importantes, que el Art. 281 CCom establece que si no asistieron el número necesario de accionistas para esa asamblea, se convocará otra asamblea, con características específicas, tales como, exige ocho (8) días de anticipación y se constituirá con cualquiera que sea el número de asistentes.
Citamos el artículo 281 CCom. “Si a la asamblea convocada para deliberar sobre los asuntos expresados en el artículo anterior, no concurriere un número de accionistas con la representación exigida por los estatutos o por la ley, en sus casos se convocará para otra asamblea, con ocho días de anticipación por lo menos, expresando en la convocatoria que la asamblea se constituirá cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella. Las decisiones de esta asamblea no serán definitivas sino después de publicadas, y de que una tercera asamblea, convocada legalmente, las ratifique, cualquiera que sea el número de los que concurran”.
Pero, es el último párrafo del artículo en cuestión que reza: “Las decisiones de esta asamblea no serán definitivas sino después de publicadas, y de que una tercera asamblea, convocada legalmente, las ratifique, cualquiera que sea el número de los que concurran” negrillas y subrayado nuestro.
Como podemos apreciar de la lectura del artículo, hay que realizar una nueva convocatoria para esta tercera asamblea, lo que es distinto a realizar una asamblea con un tercer llamado que no existe en la norma y como consecuencia de no haber habido quórum en las dos (2) primeras convocatorias, tal y como veremos a continuación.
La oportunidad de las Asambleas Ordinarias está establecida en el Art. 274 CCom y la oportunidad de las Asambleas Extraordinarias, en el Art. 276 CCom. Ahora bien, hay que hacer una distinción en este momento. Hay que diferenciar si se aplica el Art. 276 CCom como consecuencia de aplicar el Art. 274 CCom, o si se aplica de forma directa ya que es una Asamblea Extraordinaria. Por cierto, considero, que aquí puede presentarse una interesante discusión, si las asambleas convocadas como consecuencia de aplicar el Art. 274 remitiendo al Art. 276 son consideradas extraordinarias, o son, de alguna forma, la tercera y cuarta de la asamblea ordinaria. Esto será tema de discusión en otra oportunidad.
Según lo que se desprende de la lectura del artículo 274 CCom, el cual citamos, “La asamblea ordinaria se reunirá una vez al año, por lo menos, en la fecha que determinen los estatutos; si en ésta no hubiere número suficiente de accionistas con la representación que establece el artículo anterior, tres día, después, sin necesidad de nueva convocatoria; y si entonces tampoco lo hubiere, se procederá como lo dispone el artículo 276” negrilla y subrayado nuestro.
Como podemos apreciar, la última parte del art. 274 nos remite al art. 276; y este a su vez reza lo siguiente: Art. 276 CCom “La asamblea extraordinaria se reunirá siempre que interese a la compañía. Cuando a la reunión no asistiere número suficiente de accionistas, se hará segunda convocación, con cinco días de anticipación por lo menos, y con expresión del motivo de ella y esta asamblea quedará constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, expresándose así en la convocatoria”.
Al leer y analizar el artículo 276 Ccom, antes citado, podemos concluir varios puntos concretos, y sin lugar a dudas, como lo son:
¿Cuál es la relevancia de este análisis? Que hay que diferenciar su aplicación, ya que si se está aplicando el artículo 276 Ccom como consecuencia de aplicar el artículo 274 Ccom, estaríamos ante un tercera (3era) y cuarta (4ta) asamblea, siendo esta cuarta (4ta) asamblea, la verdaderamente válida para tomar decisiones con cualquier número de participantes en ella.
Nos permitimos recordarles el artículo 274 Ccom: “La asamblea ordinaria se reunirá una vez al año, por lo menos, en la fecha que determinen los estatutos; si en ésta no hubiere número suficiente de accionistas con la representación que establece el artículo anterior, tres días, después, sin necesidad de nueva convocatoria; y si entonces tampoco lo hubiere, se procederá como lo dispone el artículo 276” negrilla y subrayado nuestro.
Como vemos, y lo expresamos anteriormente, al remitirnos al artículo 276, nos obliga a realizar dos (2) asambleas más.
Anteriormente formulamos la siguiente interrogante, ¿Cuál es la relevancia de este análisis? Ahora bien, formulamos una interrogante más:
¿Cuál es la importancia de este análisis? Esta es la verdadera razón de nuestro ensayo, ya que consideramos que esta es una parte vital del ejercicio, tanto en materia civil –LPH- como en materia mercantil – sociedades mercantiles-. ¿Por qué? Porque al no cumplirse los requisitos de ley, en este caso, los establecidos en el Código de Comercio, en cuanto a las convocatorias de asambleas se refiere, nos encontraremos ante una posible impugnación de la misma. Es decir, las convocatorias estarían viciadas con vicios de nulidad.
Lamentablemente, nuestra experiencia en el área de Derecho Condominial, nos indica que la gran mayoría de las convocatorias están viciadas de nulidad.
Estos vicios, entre otros, normalmente resaltan los analizados en este corto ensayo, siendo estos: una tercera (3era) convocatoria que no está mencionada en la ley; convocatorias en el mismo día, sin reparo de los tiempos claramente expresados en la ley. No sólo convocan tres asambleas que no existen en la ley, sino que convocan las tres el mismo día con 30 minutos de diferencia entre ellas, cuando el Código de Comercio expresa y claramente establece 3 días de diferencia entre ellas, si son Asambleas Ordinarias, y cinco días si son Extraordinarias.
Nuestra experiencia nos indica que hay que tener mucho cuidado con este tema de las convocatorias a las asambleas.
Como todos sabemos, la Asamblea de Copropietarios (LPH) o la Asamblea de Accionistas (sociedades mercantiles) es la máxima autoridad del respectivo ente jurídico, y por lo tanto sus decisiones, en principio, serían vinculantes y obligatorias para todos. He aquí, la razón por la cual hay que tener mucho cuidado a la hora de convocar y ajustarse a derecho. Nuestra experiencia indica que es muy fácil impugnar las asambleas y sus decisiones, ya que desde la génesis de las mismas vienen viciadas.
En la actualidad, Venezuela, está pasando por una muy lamentable situación económica, política y social; lo cual hace que los que vivimos en ella estemos muy pendientes del bienestar de nuestras familias, dejando a un lado muchas otras situaciones, sobre todo por lo costoso u oneroso que pueden ser. Una de esas situaciones que dejamos a un lado, pudiera ser una demanda de impugnación de asamblea. Y esto, es algo que nos gustaría comentar ya que, en nuestra experiencia, particularmente en condominios comerciales, esas posibles demandas de impugnación de asambleas y sus respectivas decisiones, rara vez son con un fin económico, sino es con un fin de hacer valer los derechos, de enviar un mensaje (demandante) a la comunidad, a la Junta de Condominio, a la Administradora (demandada) diciéndole, “usted no va a hacer aquí lo que quiera”.
Ciertamente consideramos que hay mucha desinformación y falta de conocimiento, pero también es una realidad que en condominios, hay mucho abuso y arbitrariedades.
Ahora bien, después de este corto análisis, debemos observar lo siguiente. Por favor, disculpen ustedes el coloquialismo a continuación, pero existe una verdad jurídica, y una “verdad verdadera”. Esto aplica en especial al Derecho Condominial ya que es un área con muchos vacíos.
Por ejemplo, podemos iniciar mencionando el objeto de este ensayo. Las convocatorias en la práctica son realizadas con tres (3) convocatorias, siendo la última la válida con los presentes; esto a pesar que ya vimos lo que establece la norma patria vigente.
Aunado a esto, las tres (3) convocatorias las realizan el mismo día, normalmente con 30 minutos de diferencia, es decir, algo como esto: “ la primera convocatoria a las 6 pm, la segunda a las 6:30 pm y la tercera y última a las 7 pm que será válida con los presentes”.
Como analizamos anteriormente, vemos los errores en que se incurre. Por alguna razón esto se ha hecho práctica en los últimos años, pero no es apegado a derecho; y en lo personal no comulgo con que sea válido; o fundamentándose con el hecho que la costumbre es fuente indirecta del derecho; o la práctica mercantil puede convertirse en fuente de derecho. Y en este punto es que vemos la relación entre el Derecho Condominial, que es Derecho Civil, con el Derecho Mercantil, que ya su nombre lo indica por sí sólo.
Otra práctica común que hemos visto desarrollarse recientemente, es la publicación de las convocatorias por medios electrónicos, particularmente por vía de Whatsapp. Esto debido, y como consecuencia de la escasez de papel periódico para publicar, así como los altos costos de publicación que se hace cuesta arriba para varias comunidades de condominios.
Pero podemos observar que la normativa existe, la ley y sus regulaciones están presentes, entonces, ¿por qué no cumplirlas y evitar un potencial problema?
Ahí entra la “verdad verdadera” de los inmuebles regidos bajo la LPH. Hay decisiones que deben ser tomadas por las asambleas, pero si ya se hacen engorrosas con dos (2) ó tres (3) asambleas, imaginémonos cómo sería si hay que hacer cuatro (4) asambleas.
La Ley de Propiedad Horizontal requiere una reforma urgente, lo cual es tema de otro ensayo, pero mientras tanto, debemos cumplir a cabalidad las leyes vigentes, sobre todo, lo relacionado con las convocatorias, lo cual, a mi humilde entender está muy claro en la Código de Comercio, pero rara vez se aplica, lo cual no lo exime que alguien impugne las asambleas, y debería prosperar.
En nuestra opinión, hay otros puntos de unión, de encuentro, de conexión entre el Derecho Condominial y el Derecho Mercantil.
Las sociedades mercantil, en principio también son manejadas o representadas por una Junta Directiva (Junta de Condominio –LPH-) y también tienen uno o mas administradores; bueno, nuestro Código de Comercio establece ciertos controles para la administradora, siendo uno de los más relevantes que un porcentaje de los copropietarios puede solicitar a la administradora la convocatoria de una asamblea o la rendición de cuentas de su gestión; este mismo principio está establecido en la Ley de Propiedad Horizontal cuando establece en el artículo 24 lo siguiente: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el administrador puede, si lo estima conveniente convocar a una asamblea de los propietarios interesados para deliberar sobre asuntos a que se refiere el artículo 22, y debe hacerlo cuando se lo exijan los propietarios que representen, por lo menos, un tercio del valor básico del inmueble o de los apartamentos correspondientes. Los propietarios interesados pueden ocurrir al juez de Distrito de la respectiva jurisdicción para que convoque la asamblea cuando el administrador por cualquier causa deje de convocarla. Las asambleas se celebrarán...”.
De la lectura de este artículo podemos, nuevamente, observar una relación muy estrecha entre la Ley de Propiedad Horizontal y el Código de Comercio, ya que la LPH fue basada, en este punto, en el Código de Comercio.
Ahora bien, si esto es así, y es una realidad, ¿pudiéramos aplicar por vía de analogía todo lo que le sucede o afecta al Código de Comercio? Esto lo traemos a colación ya que de acuerdo a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de mayo del 2015, los porcentajes mínimos exigidos en el artículo 291 Ccom para actuar ante la administradora fueron derogados en el Código de Comercio por inconstitucional. Es decir, si fueron derogados en el Código de Comercio por inconstitucional, y este código sirvió de base para la Ley de Propiedad Horizontal, en lo que se refiere al manejo ante la administradora, ¿por qué no puede aplicarse a esta última legislación, es decir, a la Ley de Propiedad Horizontal? Nuestra opinión es que debería aplicar, y esto como consecuencia de la noción de supremacía constitucional y su efectiva garantía, aplicando el control difuso de la constitución. Si bien es cierto, la derogatoria es para el precitado artículo del Código de Comercio, y no para la Ley de Propiedad Horizontal, la aplicación de esta norma, en lo que, a las actuaciones y exigencias ante la administradora, -en nuestra opinión- estarían viciadas de inconstitucionalidad; pero esto claro, lo discutiremos en otra presentación.
Ciertamente, en este punto, existe una pequeña diferencia. En la LPH el número mínimo de copropietarios que se exige, es para solicitar a la administradora la celebración de una asamblea, obviamente para poder discutir y decidir sobre algún tema importante para los copropietarios, incluyendo, en muchos casos, la destitución de la administradora o la rendición de cuentas de su parte. Por otro lado, en el Código de Comercio, en la jurisprudencia up supra mencionada, se establece un mínimo para poder acudir al Tribunal a denunciar los hechos irregulares cometidos por los administradores. Pero hay un fundamento común, que es actuar contra la administradora y poder exigirles que cumplan con sus funciones; lo cual, muy lamentablemente, en Propiedad Horizontal, no siempre sucede así.
Antes de finalizar, nos gustaría mencionar otro error muy común en el área de Derecho Condominial, que está directamente relacionado con el Derecho Mercantil. Es una práctica común cobrar intereses de mora al moroso en un inmueble regido por Ley de Propiedad Horizontal, pero en nuestra experiencia es práctica común cobrar el doce (12%) anual, establecido en el artículo 108 del Código de Comercio, a pesar que la relación entre la administradora y los condóminos es una relación de carácter civil, por lo que se debe aplicar el artículo 1.746 del Código Civil, el cual establece los intereses legales y convencionales. Esto es un error muy común en la práctica de las administradoras que manejan inmueble bajo propiedad horizontal. Este es otro tema que podremos abordar en otra oportunidad.
Para concluir, deseamos recalcar la importancia que tienen cada una de las áreas del derecho, pero aún más la relación que mantienen entre ellas; y particularmente, entre unas tan conectadas como lo son el Derecho Civil y el Derecho Mercantil. El tema principal del presente trabajo consideramos que es fundamental, tanto en el área mercantil, como en el área civil. El manejo de las convocatorias a las asambleas es fundamental para el sano desenvolvimiento de las sociedades mercantiles o sociedades de personas. Estudiando, analizando y aplicando correctamente las normas que la rigen ayudará a evitar conflictos y trabas innecesarias entre los socios de estas entidades jurídicas, lo cual a su vez ayudará a descongestionar los tribunales de la República.
En un inmueble regido por la Ley de Propiedad Horizontal las decisiones deben ser tomadas por la Asamblea de Copropietarios, y esta debe ser convocada para que estas decisiones sean tomadas por sus miembros. Ya en este punto podemos ver una similitud entre el Derecho Mercantil, y sus sociedades mercantiles; y el Derecho de Condominios o Condominial y su Comunidad de Copropietarios. En ambas figuras jurídicas existe un ente superior, que es la Asamblea, de copropietarios en condominios y de accionistas en sociedades mercantiles; y estas a su vez son representadas por sus respectivas Junta de Condominio y Junta Directiva, que fundamentalmente realizan las mismas funciones, siendo la principal, representar a todos los copropietarios, en una; y a todos los accionistas en otra.
Todos los abogados estudiamos la Pirámide de Kelsen, la cual establece la jerarquía de las leyes a ser aplicadas. En el caso que nos atañe, observamos que nuestra Constitución siempre estará en la punta de la pirámide, posterior a ella encontramos los convenios y acuerdos internacionales, luego el Código Civil, o en este caso el Código de Comercio; y después de estos, nos encontramos con la ley especial de la materia, que en este caso, es la Ley de Propiedad Horizontal. Ya encontrándonos en el área específica, sólo quedan, el Documento de Condominio, el Reglamento del Documento de Condominio y por último, como base de la pirámide, el Título de Propiedad del inmueble.
Hago esta mención, ya que muchas personas, se podrán preguntar, dónde está la relación, o por qué aplicar el Código de Comercio a un inmueble bajo LPH que es considerado materia civil. Y la respuesta, en mi opinión, es muy simple: La forma de realizar las convocatorias no está regulado en la ley especial de la materia, es decir en la Ley de Propiedad Horizontal; por lo tanto, nos obliga a aplicar las únicas normas existentes al respecto, en nuestra legislación, como ya hemos mencionado repetidas veces, es el Código de Comercio.
Ahora bien, ya vimos que existen similitudes entre ambas áreas del derecho, y la razón para aplicar el Código de Comercio; pero el punto que deseamos resaltar va más allá de las similitudes; es un punto que simplemente es único y común para ambos. Es decir, en el Derecho Condominial y en el Derecho Mercantil tenemos el mismo punto de partida en lo que a convocatorias de asambleas se refiere. Estas pueden ser, convocatorias a las Asambleas de Copropietarios o de Accionistas, dependiendo del área del derecho que estemos aplicando; pero aplica a ambas.
Con mucha frecuencia, lamentablemente con muchísima más de lo que esperábamos y quisiéramos, nos dicen los miembros de las juntas de condominios, o los administradores, en los inmuebles regidos por la LPH, que están “convocando a la asamblea, ordinaria o extraordinaria, tal y como lo dice la ley”; es decir, primera, segunda y tercera convocatoria en un mismo día, con una diferencia entre ellos de treinta (30) minutos y a la tercera y última se tomarán las decisiones con los presentes, sin importar el quórum o porcentaje de representación. Ante estos comentarios, siempre hemos preguntado, ¿a cuál ley se refiere? Y nos responden la de condominios, y alguno que otro con un poco más de conocimiento y precisión nos responde que se refieren a la LPH, ya que ahí “lo estipula claramente”.
La realidad es que ninguna de estas respuestas es acertada. Primeramente, en la LPH no existe referencia alguna de cómo convocar a la asamblea, más allá de la mención existente en el artículo 24 de la LPH que hace referencia a la publicación y exposición de la convocatoria, con tres (3) días de anticipación; y en segundo lugar, la LPH no especifica la manera correcta de realizar una convocatoria.
El único lugar, el único texto en la legislación venezolana que contempla, define, explica e indica cómo se debe convocar una asamblea es en nuestro Código de Comercio.
He aquí la relación, en nuestra opinión, indiscutible entre la LPH y el Derecho Mercantil. Muchos discutirán que la primera es de carácter civil, y la segunda, obviamente, como su nombre lo indica, es de carácter mercantil; y estamos de acuerdo, pero ese no es el objeto de nuestro análisis. Lo que deseamos aclarar es que no hay el conocimiento suficiente y la difusión adecuada del Derecho Mercantil, o al menos, en lo concerniente a las convocatorias de asambleas. Y este es un punto sumamente importante para el manejo de cualquier tipo de sociedad, bien sea sociedad de personas o sociedad mercantil.
Cabe destacar, que para aquellos que insisten en que el Derecho Condominial es netamente de carácter civil y no hay relación con el Derecho Mercantil, nos gustaría recordarles que la Asamblea de Accionistas (sociedad mercantil), o la Asamblea de Copropietarios (inmueble en condominio), o Asamblea Directiva o Asamblea de Directores (asociación civil), es la manera en que la sociedad entera se manifiesta, indistintamente de su carácter civil o mercantil; la Asamblea reunida es la máxima autoridad de la figura jurídica respectiva.
Y, precisamente, ahí es donde radica la importancia de poseer el conocimiento adecuado para poder convocar adecuadamente las asambleas. La asamblea reunida decidirá sobre temas importantes para el desarrollo y evolución de esa figura jurídica, entiéndase, sociedad mercantil de accionistas, asociación civil, o por último, los condominios (comunidad de copropietarios).
Es por lo anterior, que consideramos que nuestra humilde opinión no debe ceñirse o limitarse al Derecho de Condominios, ya que como mencionamos, el Código de Comercio es el único texto que define y explica la manera de convocarlas asambleas, y por lo tanto es la norma que nos regirá, al menos, en este tema de convocatorias de asambleas.
Es nuestra opinión, el presente análisis, va más allá del principio que la jurisdicción mercantil es atrayente; ya que no es eso lo que deseamos aplicar, es decir, no pretendemos que una situación netamente civil sea ahora considerada de carácter mercantil porque nos regimos por el Código de Comercio para convocar las asambleas. Pero es imperativo remitirse al Código de Comercio por el simple hecho, que hemos venido repitiendo, el Código de Comercio es la única legislación en Venezuela que regula las convocatorias a las asambleas; por lo tanto, hasta que no se regule directamente en una ley especial, en este caso, a los condominios, es imperativo regirse por el Código de Comercio.
Habiendo explicado esto, pasamos al análisis de la situación. Lamentablemente, en nuestro ejercicio profesional, nos hemos encontrado con muchísimos errores al momento de convocar las asambleas, los cuales vician de nulidad tanto la convocatoria, a la asamblea en sí, como los resultados o decisiones tomadas en ellas; y esto, es particularmente cierto en nuestra área de experticia, como lo es el Derecho Condominial, donde se pueden conseguir muchos errores que normalmente no se esperarían en otras figuras jurídicas.
El Código de Comercio de Venezuela hace mención a las Asambleas desde su artículo 271 hasta el 291, inclusive. Nuestra intención con este sencillo y conciso trabajo no es el de analizar cada uno de estos artículos, pero si de mencionar los errores más comunes que nos encontramos, y algunos de ellos, también en sociedades mercantiles.
Las asambleas se clasifican en Ordinarias y Extraordinarias. Esta definición es dada en el Código de Comercio; y estas se diferencia entre ellas, fundamentalmente por la temporalidad en que se llevan a cabo, es decir por el momento en que se realizan, y el segundo criterio para clasificarlas viene dado por los temas a tratar.
Nuestro Código de Comercio expresa claramente lo que es una Asamblea Ordinaria y una Extraordinaria. La primera se realiza cuando los estatutos de la sociedad mercantil lo indica, y normalmente se discuten temas de simple administración, como lo pueden ser la elección de la administradora, de la Junta Directiva, la aprobación o no de los balances; mientras que la Asamblea Extraordinaria es una asamblea que básicamente se puede llevar a cabo en cualquier momento, fundamentalmente se convoca cuando es necesaria para la sociedad mercantil.
Este criterio es básicamente el mismo a aplicar en un inmueble regido bajo la LPH y sus respectivas convocatorias a las asambleas de copropietarios. El problema consiste en que pocos saben que se rige por el Código de Comercio, y esto es particularmente cierto, si se aplica el criterio que el área de condominios es un área de Derecho Civil, por lo cual hay que descartar inmediatamente todo lo relacionado con el Derecho Mercantil, y en particular el Código de Comercio.
Antes de analizar los errores más comunes, deseo aclarar nuevamente, que en mi opinión si existe una estrecha relación entre el Derecho Mercantil y los condominios, al menos en este punto de las convocatorias a las asambleas, ya que las mismas, como ya mencionamos, están reguladas en el Código de Comercio, por lo tanto nos obliga a apoyarnos en él para poder solucionar los problemas que se nos presenten en materia de condominios. Cabe destacar, que a pesar, que este pequeño y humilde ensayo, considero no debería limitarse a los inmuebles bajo LPH, ya que los errores que comentaré a continuación, lamentablemente, los hemos visto en sociedades mercantiles y de personas; y en principio, básicamente, aplican las mismas normas.
Ahora que aclaramos que la norma que rige las convocatorias es el Código de Comercio; pasemos a comentar los errores más comunes.
El primer error fundamental que encontramos en las convocatorias a las asambleas en los inmuebles regidos bajo la LPH –y otras- es el hecho que son convocadas tres (3) asambleas; es decir, convocan la primera, posteriormente la segunda, y por último, una tercera que es considerada válida sea cual sea el número de participantes y su respectiva representación.
En lo dicho en el párrafo anterior, encontramos otros errores, que analizaremos más adelante.
Esa tercera y última convocatoria, después de dos (2) previas, no existe. Nuestro Código de Comercio hace mención a una tercera asamblea, en el artículo 281 C.Com, en casos muy específicos, y los cuales no aplican a los inmuebles regidos bajo LPH.
Estos casos específicos son los establecidos en el artículo 280 C.Com en sus ocho (8) literales. Esos ocho (8) supuestos establecidos en el Art. 280 CCom, son tan importantes, que el Art. 281 CCom establece que si no asistieron el número necesario de accionistas para esa asamblea, se convocará otra asamblea, con características específicas, tales como, exige ocho (8) días de anticipación y se constituirá con cualquiera que sea el número de asistentes.
Citamos el artículo 281 CCom. “Si a la asamblea convocada para deliberar sobre los asuntos expresados en el artículo anterior, no concurriere un número de accionistas con la representación exigida por los estatutos o por la ley, en sus casos se convocará para otra asamblea, con ocho días de anticipación por lo menos, expresando en la convocatoria que la asamblea se constituirá cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella. Las decisiones de esta asamblea no serán definitivas sino después de publicadas, y de que una tercera asamblea, convocada legalmente, las ratifique, cualquiera que sea el número de los que concurran”.
Pero, es el último párrafo del artículo en cuestión que reza: “Las decisiones de esta asamblea no serán definitivas sino después de publicadas, y de que una tercera asamblea, convocada legalmente, las ratifique, cualquiera que sea el número de los que concurran” negrillas y subrayado nuestro.
Como podemos apreciar de la lectura del artículo, hay que realizar una nueva convocatoria para esta tercera asamblea, lo que es distinto a realizar una asamblea con un tercer llamado que no existe en la norma y como consecuencia de no haber habido quórum en las dos (2) primeras convocatorias, tal y como veremos a continuación.
La oportunidad de las Asambleas Ordinarias está establecida en el Art. 274 CCom y la oportunidad de las Asambleas Extraordinarias, en el Art. 276 CCom. Ahora bien, hay que hacer una distinción en este momento. Hay que diferenciar si se aplica el Art. 276 CCom como consecuencia de aplicar el Art. 274 CCom, o si se aplica de forma directa ya que es una Asamblea Extraordinaria. Por cierto, considero, que aquí puede presentarse una interesante discusión, si las asambleas convocadas como consecuencia de aplicar el Art. 274 remitiendo al Art. 276 son consideradas extraordinarias, o son, de alguna forma, la tercera y cuarta de la asamblea ordinaria. Esto será tema de discusión en otra oportunidad.
Según lo que se desprende de la lectura del artículo 274 CCom, el cual citamos, “La asamblea ordinaria se reunirá una vez al año, por lo menos, en la fecha que determinen los estatutos; si en ésta no hubiere número suficiente de accionistas con la representación que establece el artículo anterior, tres día, después, sin necesidad de nueva convocatoria; y si entonces tampoco lo hubiere, se procederá como lo dispone el artículo 276” negrilla y subrayado nuestro.
Como podemos apreciar, la última parte del art. 274 nos remite al art. 276; y este a su vez reza lo siguiente: Art. 276 CCom “La asamblea extraordinaria se reunirá siempre que interese a la compañía. Cuando a la reunión no asistiere número suficiente de accionistas, se hará segunda convocación, con cinco días de anticipación por lo menos, y con expresión del motivo de ella y esta asamblea quedará constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, expresándose así en la convocatoria”.
Al leer y analizar el artículo 276 Ccom, antes citado, podemos concluir varios puntos concretos, y sin lugar a dudas, como lo son:
- La asamblea extraordinaria, surge de la necesidad de la compañía para reunirse; es decir, puede darse en cualquier momento.
- Hay primera y segunda convocatoria.
- Debe haber al menos cinco (5) días de por medio entre las convocatorias, si fuese ordinaria, ese tiempo es de tres (3) días.
- Obligatoriedad de expresar el motivo de la asamblea.
- Si no hay quórum en la primera convocatoria; la segunda convocatoria, se tomará como válida, con cualquiera sea el número de participantes.
¿Cuál es la relevancia de este análisis? Que hay que diferenciar su aplicación, ya que si se está aplicando el artículo 276 Ccom como consecuencia de aplicar el artículo 274 Ccom, estaríamos ante un tercera (3era) y cuarta (4ta) asamblea, siendo esta cuarta (4ta) asamblea, la verdaderamente válida para tomar decisiones con cualquier número de participantes en ella.
Nos permitimos recordarles el artículo 274 Ccom: “La asamblea ordinaria se reunirá una vez al año, por lo menos, en la fecha que determinen los estatutos; si en ésta no hubiere número suficiente de accionistas con la representación que establece el artículo anterior, tres días, después, sin necesidad de nueva convocatoria; y si entonces tampoco lo hubiere, se procederá como lo dispone el artículo 276” negrilla y subrayado nuestro.
Como vemos, y lo expresamos anteriormente, al remitirnos al artículo 276, nos obliga a realizar dos (2) asambleas más.
Anteriormente formulamos la siguiente interrogante, ¿Cuál es la relevancia de este análisis? Ahora bien, formulamos una interrogante más:
¿Cuál es la importancia de este análisis? Esta es la verdadera razón de nuestro ensayo, ya que consideramos que esta es una parte vital del ejercicio, tanto en materia civil –LPH- como en materia mercantil – sociedades mercantiles-. ¿Por qué? Porque al no cumplirse los requisitos de ley, en este caso, los establecidos en el Código de Comercio, en cuanto a las convocatorias de asambleas se refiere, nos encontraremos ante una posible impugnación de la misma. Es decir, las convocatorias estarían viciadas con vicios de nulidad.
Lamentablemente, nuestra experiencia en el área de Derecho Condominial, nos indica que la gran mayoría de las convocatorias están viciadas de nulidad.
Estos vicios, entre otros, normalmente resaltan los analizados en este corto ensayo, siendo estos: una tercera (3era) convocatoria que no está mencionada en la ley; convocatorias en el mismo día, sin reparo de los tiempos claramente expresados en la ley. No sólo convocan tres asambleas que no existen en la ley, sino que convocan las tres el mismo día con 30 minutos de diferencia entre ellas, cuando el Código de Comercio expresa y claramente establece 3 días de diferencia entre ellas, si son Asambleas Ordinarias, y cinco días si son Extraordinarias.
Nuestra experiencia nos indica que hay que tener mucho cuidado con este tema de las convocatorias a las asambleas.
Como todos sabemos, la Asamblea de Copropietarios (LPH) o la Asamblea de Accionistas (sociedades mercantiles) es la máxima autoridad del respectivo ente jurídico, y por lo tanto sus decisiones, en principio, serían vinculantes y obligatorias para todos. He aquí, la razón por la cual hay que tener mucho cuidado a la hora de convocar y ajustarse a derecho. Nuestra experiencia indica que es muy fácil impugnar las asambleas y sus decisiones, ya que desde la génesis de las mismas vienen viciadas.
En la actualidad, Venezuela, está pasando por una muy lamentable situación económica, política y social; lo cual hace que los que vivimos en ella estemos muy pendientes del bienestar de nuestras familias, dejando a un lado muchas otras situaciones, sobre todo por lo costoso u oneroso que pueden ser. Una de esas situaciones que dejamos a un lado, pudiera ser una demanda de impugnación de asamblea. Y esto, es algo que nos gustaría comentar ya que, en nuestra experiencia, particularmente en condominios comerciales, esas posibles demandas de impugnación de asambleas y sus respectivas decisiones, rara vez son con un fin económico, sino es con un fin de hacer valer los derechos, de enviar un mensaje (demandante) a la comunidad, a la Junta de Condominio, a la Administradora (demandada) diciéndole, “usted no va a hacer aquí lo que quiera”.
Ciertamente consideramos que hay mucha desinformación y falta de conocimiento, pero también es una realidad que en condominios, hay mucho abuso y arbitrariedades.
Ahora bien, después de este corto análisis, debemos observar lo siguiente. Por favor, disculpen ustedes el coloquialismo a continuación, pero existe una verdad jurídica, y una “verdad verdadera”. Esto aplica en especial al Derecho Condominial ya que es un área con muchos vacíos.
Por ejemplo, podemos iniciar mencionando el objeto de este ensayo. Las convocatorias en la práctica son realizadas con tres (3) convocatorias, siendo la última la válida con los presentes; esto a pesar que ya vimos lo que establece la norma patria vigente.
Aunado a esto, las tres (3) convocatorias las realizan el mismo día, normalmente con 30 minutos de diferencia, es decir, algo como esto: “ la primera convocatoria a las 6 pm, la segunda a las 6:30 pm y la tercera y última a las 7 pm que será válida con los presentes”.
Como analizamos anteriormente, vemos los errores en que se incurre. Por alguna razón esto se ha hecho práctica en los últimos años, pero no es apegado a derecho; y en lo personal no comulgo con que sea válido; o fundamentándose con el hecho que la costumbre es fuente indirecta del derecho; o la práctica mercantil puede convertirse en fuente de derecho. Y en este punto es que vemos la relación entre el Derecho Condominial, que es Derecho Civil, con el Derecho Mercantil, que ya su nombre lo indica por sí sólo.
Otra práctica común que hemos visto desarrollarse recientemente, es la publicación de las convocatorias por medios electrónicos, particularmente por vía de Whatsapp. Esto debido, y como consecuencia de la escasez de papel periódico para publicar, así como los altos costos de publicación que se hace cuesta arriba para varias comunidades de condominios.
Pero podemos observar que la normativa existe, la ley y sus regulaciones están presentes, entonces, ¿por qué no cumplirlas y evitar un potencial problema?
Ahí entra la “verdad verdadera” de los inmuebles regidos bajo la LPH. Hay decisiones que deben ser tomadas por las asambleas, pero si ya se hacen engorrosas con dos (2) ó tres (3) asambleas, imaginémonos cómo sería si hay que hacer cuatro (4) asambleas.
La Ley de Propiedad Horizontal requiere una reforma urgente, lo cual es tema de otro ensayo, pero mientras tanto, debemos cumplir a cabalidad las leyes vigentes, sobre todo, lo relacionado con las convocatorias, lo cual, a mi humilde entender está muy claro en la Código de Comercio, pero rara vez se aplica, lo cual no lo exime que alguien impugne las asambleas, y debería prosperar.
En nuestra opinión, hay otros puntos de unión, de encuentro, de conexión entre el Derecho Condominial y el Derecho Mercantil.
Las sociedades mercantil, en principio también son manejadas o representadas por una Junta Directiva (Junta de Condominio –LPH-) y también tienen uno o mas administradores; bueno, nuestro Código de Comercio establece ciertos controles para la administradora, siendo uno de los más relevantes que un porcentaje de los copropietarios puede solicitar a la administradora la convocatoria de una asamblea o la rendición de cuentas de su gestión; este mismo principio está establecido en la Ley de Propiedad Horizontal cuando establece en el artículo 24 lo siguiente: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el administrador puede, si lo estima conveniente convocar a una asamblea de los propietarios interesados para deliberar sobre asuntos a que se refiere el artículo 22, y debe hacerlo cuando se lo exijan los propietarios que representen, por lo menos, un tercio del valor básico del inmueble o de los apartamentos correspondientes. Los propietarios interesados pueden ocurrir al juez de Distrito de la respectiva jurisdicción para que convoque la asamblea cuando el administrador por cualquier causa deje de convocarla. Las asambleas se celebrarán...”.
De la lectura de este artículo podemos, nuevamente, observar una relación muy estrecha entre la Ley de Propiedad Horizontal y el Código de Comercio, ya que la LPH fue basada, en este punto, en el Código de Comercio.
Ahora bien, si esto es así, y es una realidad, ¿pudiéramos aplicar por vía de analogía todo lo que le sucede o afecta al Código de Comercio? Esto lo traemos a colación ya que de acuerdo a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de mayo del 2015, los porcentajes mínimos exigidos en el artículo 291 Ccom para actuar ante la administradora fueron derogados en el Código de Comercio por inconstitucional. Es decir, si fueron derogados en el Código de Comercio por inconstitucional, y este código sirvió de base para la Ley de Propiedad Horizontal, en lo que se refiere al manejo ante la administradora, ¿por qué no puede aplicarse a esta última legislación, es decir, a la Ley de Propiedad Horizontal? Nuestra opinión es que debería aplicar, y esto como consecuencia de la noción de supremacía constitucional y su efectiva garantía, aplicando el control difuso de la constitución. Si bien es cierto, la derogatoria es para el precitado artículo del Código de Comercio, y no para la Ley de Propiedad Horizontal, la aplicación de esta norma, en lo que, a las actuaciones y exigencias ante la administradora, -en nuestra opinión- estarían viciadas de inconstitucionalidad; pero esto claro, lo discutiremos en otra presentación.
Ciertamente, en este punto, existe una pequeña diferencia. En la LPH el número mínimo de copropietarios que se exige, es para solicitar a la administradora la celebración de una asamblea, obviamente para poder discutir y decidir sobre algún tema importante para los copropietarios, incluyendo, en muchos casos, la destitución de la administradora o la rendición de cuentas de su parte. Por otro lado, en el Código de Comercio, en la jurisprudencia up supra mencionada, se establece un mínimo para poder acudir al Tribunal a denunciar los hechos irregulares cometidos por los administradores. Pero hay un fundamento común, que es actuar contra la administradora y poder exigirles que cumplan con sus funciones; lo cual, muy lamentablemente, en Propiedad Horizontal, no siempre sucede así.
Antes de finalizar, nos gustaría mencionar otro error muy común en el área de Derecho Condominial, que está directamente relacionado con el Derecho Mercantil. Es una práctica común cobrar intereses de mora al moroso en un inmueble regido por Ley de Propiedad Horizontal, pero en nuestra experiencia es práctica común cobrar el doce (12%) anual, establecido en el artículo 108 del Código de Comercio, a pesar que la relación entre la administradora y los condóminos es una relación de carácter civil, por lo que se debe aplicar el artículo 1.746 del Código Civil, el cual establece los intereses legales y convencionales. Esto es un error muy común en la práctica de las administradoras que manejan inmueble bajo propiedad horizontal. Este es otro tema que podremos abordar en otra oportunidad.
Para concluir, deseamos recalcar la importancia que tienen cada una de las áreas del derecho, pero aún más la relación que mantienen entre ellas; y particularmente, entre unas tan conectadas como lo son el Derecho Civil y el Derecho Mercantil. El tema principal del presente trabajo consideramos que es fundamental, tanto en el área mercantil, como en el área civil. El manejo de las convocatorias a las asambleas es fundamental para el sano desenvolvimiento de las sociedades mercantiles o sociedades de personas. Estudiando, analizando y aplicando correctamente las normas que la rigen ayudará a evitar conflictos y trabas innecesarias entre los socios de estas entidades jurídicas, lo cual a su vez ayudará a descongestionar los tribunales de la República.
Encuentre el articulo completo en la tercera edicion de la revista de la Sociedad Venezolana de Derecho Mercantil